C'est quoi, la Territorialité? Et l'escroquerie?

Pour faire suite à quelques allégations rencontrées sur les forums de Golog concernant l'absence de protection des actionnaires sur le Marché libre, voici quelques éléments et extraits de texte pour remettre les choses dans leur contexte :

La territorialité, ce sont les règles qui permettent de définir en cas d'action en justice, quel est le lieu ou doivent s'exercer d'éventuelles poursuites. Exemple, dans le bas des contrats avec vos fournisseurs (de télécom, d'assurances, ou autres), il est souvent précisé le département où doivent s'engager des actions en justice, si besoin. Mais tant que vous-mêmes et votre fournisseur habitez le même pays, cela reste simple, parce que la loi qui s'applique est unique. Dans le cas de conflits transfrontaliers, cela cela se complique un peu, car il faut regarder les règles de territorialité des deux pays concernés, et voir si l'une des deux ou les deux s'applique, et si ces règles sont reconnues entre les deux pays.

En droit civil, Ucrua l'a souligné dans le post précédent, en cas de conflit avec une société étrangère sur par exemple la non parution de comptes, ou le non respect des statuts, c'est le droit des sociétés commerciales du pays du siège social qui s'appliquera.

En droit Pénal (crimes, viols, vols, escroqueries, etc) voici la position de deux pays :

Luxembourg :

Art. 3. L'infraction commise sur le territoire du Grand-Duché, par des Luxembourgeois ou par des
étrangers, est punie conformément aux dispositions des lois luxembourgeoises.
- Voir C. pén., art. 4; C. civ., art. 3.
10° L'escroquerie étant une infraction complexe, il suffit, pour rendre compétents les tribunaux répressifs luxembourgeois, que l'un ou l'autre des éléments constitutifs du délit se soit produit dans le Grand-Duché, et il est irrelevant que les actes composant ces éléments constitutifs aient été perpétrés par un seul agent ou plusieurs.
Par conséquent les tribunaux indigènes sont compétents pour juger un prévenu de nationalité étrangère qui a commis dans le Grand-Duché des manoeuvres frauduleuses au moyen desquelles une escroquerie a été consommée à l'étranger. Cour 8 mai
1926, P. 11, 270.

France :

Section 1 : Des infractions commises ou réputées commises sur le territoire de la République.
Article 113-2 La loi pénale française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République.
L'infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu'un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire.


Article 113-5 La loi pénale française est applicable à quiconque s'est rendu coupable sur le territoire de la République, comme complice, d'un crime ou d'un délit commis à l'étranger si le crime ou le délit est puni à la fois par la loi française et par la loi étrangère et s'il a été constaté par une décision définitive de la juridiction étrangère.

C'est quoi la différence entre une escroquerie en France ou une escroquerie au Luxembourg?

Luxembourg :

Art. 496. (L. 15 juillet 1993) Quiconque, dans le but de s'approprier une chose appartenant à autrui, se sera fait remettre ou délivrer ou aura tenté de se faire remettre ou délivrer des fonds, meubles, obligations, quittances, décharges, soit en faisant usage de faux noms ou de fausses qualités, soit en employant des manoeuvres frauduleuses pour persuader l'existence de fausses entreprises, d'un pouvoir ou d'un crédit imaginaire, pour faire naître l'espérance ou la crainte d'un succès, d'un accident ou de tout autre événement chimérique, ou pour abuser autrement de la confiance ou de la crédulité, sera puni d'un emprisonnement d'un mois à cinq ans et d'une amende de 251 euros à 30.000 euros.
Le coupable pourra de plus être condamné à l'interdiction, conformément à l'article 24.
- Voir C. pén., art. 462; 509.

2° La preuve testimoniale est applicable à tous les faits constitutifs de l'escroquerie, quel que soit le montant de cette dernière. Cass. 14 janvier 1898, P. 4, 470.

6° Si le simple mensonge n'est pas constitutif du délit d'escroquerie, il en est autrement, si le mensonge est accompagné de l'abus d'une qualité vraie. Pareil comportement constitue une manoeuvre frauduleuse, lorsqu'elle est de nature à imprimer à des allégations mensongères l'apparence de vérité, à commander ainsi la confiance de la victime et à la déterminer à remettre des fonds à l'auteur de la manoeuvre. Cour 19 février 1973, P. 22, 290.

7° De simples allégations mensongères ne sauraient, en elles-mêmes et en l'absence d'un fait extérieur ou d'un agissement quelconque destinés à donner force et crédit à ces allégations, constituer une manoeuvre frauduleuse, élément essentiel exigé par l'article 496 du Code pénal, à défaut de l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité. Cass. 25 juin 1987, P. 27, 78.

NDR ; ça, pour le compte, c'est Balo

France :

Article 313-1
L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manoeuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge.

L'escroquerie est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende.

Article 313-2 Les peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et à 750000 euros d'amende lorsque l'escroquerie est réalisée :
(...)
3° Par une personne qui fait appel au public en vue de l'émission de titres ou en vue de la collecte de fonds à des fins d'entraide humanitaire ou sociale
4° Au préjudice d'une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur.

Les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et à 1 000 000 Euros d'amende lorsque l'escroquerie est commise en bande organisée.


Article 313-3 La tentative des infractions prévues par la présente section est punie des mêmes peines.
Les dispositions de l'article 311-12 sont applicables au délit d'escroquerie.

En résumé, si le marché libre ne bénéficie plus de la protection de l'AMF, il existe tout de même des corpus de loi censés protéger les actionnaires d'éventuelles manoeuvres indélicates. Dit autrement : Non, "tous les coups ne pas permis sur le Marché Libre"
.

Iconographie : Photos Libres

Quelques principes juridiques : droit civil ou pénal?

Droit civil ou droit pénal? Petit rappel synthétique écrit par Ucrua, partagé par nous et donc reposté ici poyr pallier à la censure ambiante

En matière de procédures judiciaires il existe les actions Pénales, les actions civiles ou commerciales et les actions administratives.
 Naturellement les dernières ne seront pas présentées et on se contentera d’une brève introduction aux deux autres.


Pour faire simple, les premières, visent à faire sanctionner la violation de la loi Pénale, comme les meurtres, viols, vols mais aussi les infractions au code de la route etc…., et pour ce qui est du droit des affaires, généralement la commission de délits d’escroquerie ou d’abus de confiance (et assimilés).
 En matière Pénale, toujours en simplifiant, les poursuites peuvent être introduites en France lorsque le plaignant est Français ou que la commission de l'infraction se situe sur le territoire national.
 Même s’il existe d autres possibilités (citation directe devant le Tribunal Correctionnel), l’instance est très généralement introduite par le dépôt d'une plainte (qui est toujours « pénale» car sinon on parle d’assignation) adressée au Procureur de la République, Doyen des juges d’instruction ou simplement « déposée» à la gendarmerie ou à la Police. Le recours à un avocat n’est pas obligatoire. 
Une telle procédure peut entraîner, pour la personne physique (l’être humain) ou morale (la société) poursuivie, dans le cas d’une condamnation, l’obligation, outre de payer une amende financière voire d’écoper de peines de prisons ou autres, de dédommager les victimes qui en ont fait la demande, appelées les parties civiles, pour le préjudice qu’elles auraient subi. 
L’action Pénale présente l’avantage principal de fournir des moyens d investigations puissants, les forces de polices, les magistrats, qui permettent souvent de trouver des preuves dont les victimes ne disposent pas. 
Par contre le procureur ne décidera de diligenter une instruction que s'il estime, selon les éléments apportés par le plaignant, qu il y a matière à ouvrir une procédure. Il faut donc arriver à établir matériellement le délit ou au moins apporter un faisceau de présomptions suffisant. C’est l'Etat (le ministère public) qui doit apporter les preuves au juge de la commission du délit. Les parties civiles ne viennent que prouver qu elles sont victimes, et éventuellement justifier du montant du préjudice qu'elles peuvent avoir subi.


L’action civile elle, en matières commerciale et du droit des affaires, vise à faire constater l’éventuelle violation par une partie à un contrat, des obligations qu’elle a envers l’autre ou les autres ; que celles-ci résulte de la Loi générale ou de règles décidées par les parties.
 Gardons à l’esprit que la création d’une société est un contrat qui doit respecter les règles imposées par la loi du pays, mais peut, lorsque celle-ci le permet ou en son silence, prévoir certaines adaptations décidées non pas par l'Etat mais par les parties au contrat, c'est-à-dire les actionnaires. 
Ce contrat de société est appelé statuts et obéit donc aux règles de droit du pays dans lequel est créée la société. Il a une particularité puisque lorsqu'il est formé, il donne naissance à une personne supplémentaire, la société, qui doit elle aussi respecter les règles de droit et les règles du contrat qui l’a créée. 
L’action civile en la matière porte donc généralement sur la violation du contrat de société par une des parties ou par la société contre la société (ou parfois contre un ou plusieurs de ses dirigeants) et vise à faire constater la violation soit des règles prévues aux statuts (le contrat de société) soit des règles de droit prévues au code des sociétés du pays dont dépend la société. 
Il est probable (99,99 %) que l’action civile ne pourra qu’être introduite dans le pays de nationalité de la société et via un avocat du dit pays, étant entendu qu’il faut garder à l esprit que la charge de la preuve incombera au plaignant. 
En fait, tout dépend de ce qui est reproché.


Tant que l'on est en matière de manquement à la communication de comptes, au respect des procédures de convocation aux AG et autres manquements, on reste au civil .


Dès que l’on se situe au niveau de la notion de tromperie, de mensonge, de falsification, de la notion de faux, de l’organisation de manœuvres, on est au Pénal.


Il faut donc classer par catégories ce qui est reproché, pour déterminer si l’action doit être introduite au civil ou au pénal, dans le pays où la société a été constituée, dans le pays de nationalité du plaignant ou de la commission des faits répréhensibles, contre la société seule ou la société et des personnes physiques. 
Pour ce qui est ensuite de récupérer des fonds pour le paiement d’éventuels dommages, si condamnation il y avait, tout dépendrait d’abord de qui est condamné, et ensuite de sa solvabilité.


Cette courte synthèse n’est qu un petit rappel des règles de bases de droit et n’a aucune autre ambition ni prétention. C’est simplement pour éclairer ceux qui ne sont pas férus en la matière.

Suspension de cotation, ou Coïtus Interruptus?

La cotation de Golog est suspendue depuis le 18 juillet 2009. Soit deux jours après l'AG annulée. A la demande de la société. Il s'est avéré que c'était pour se livrer à une augmentation de capital surprise.

QUAND RECOTERA T ELLE?

Autant vous le dire : nous n'en savons rien. Officiellement, aucune date n'a en effet été annoncée. Il y a bien eu des interprétations : "l'AK devant se terminer le 13 août, elle recotera le lendemain, soit le 14 août.". Pas de chance, c'était une interprétation personnelle d'un intervenant d'un forum boursier connu. Interprétation qui s'est révélée tout aussi fausse que la date de fin de l'AK (qui continue, pour ceux qui n'auraient pas suivi).

D'autres avancent qu'elle ne recotera jamais. Avis personnel là encore, étayé par de solides arguments, mais cela reste un avis.

D'autres encore supputent qu'elle recôtera quelques jours, afin de permettre aux anciens actionnaires de se délester. Avis personnel encore.

Prenons tout de même en considération un quatrième avis, relayé par des actionnaires ayant souscrit à l'AK, et cornaqués par la dame des souscriptions. Ceux-là disent "Après l'AG". Le représentant le plus connu de ces actionnaires, le posteur-fou qui longtemps a squatté tous les forums pour dire tant bien de Golog, "sans-jamais-chercher-à-influencer-personne", Palmer, notre bon Palmer, a cru bon d'écrire la semaine dernière, en réponse à une question sur Boursorama :

c'est quand la reprise de cotation??
Posté par p.lemer1 ( Palmer ) · boursomarquer · ignorer 11:08
Aucun intérêt à ce que la cotation reprenne avant la prochaine AG, même si l'AK en cours est un succès.

Bigre, aucun intérêt? Et pourquoi donc? Le principe des marchés boursiers n'est-il pas de permettre la liquidité, de permettre de confronter l'offre et la demande? Palmer et les siens craindraient-ils qu'une recotation entraîne un chute du cours? Quel courage!

Et pour qui, aucun intérêt? Pour ceux qui voudraient acheter? Soit, admettons qu'ils aient intérêt à enfin connaître les comptes. Encore que... à chacun sa liberté. Mais ceux qui veulent vendre? Ceux qui auraient placé de l'argent en pensant le récupérer pour partir en vacances, ou qui voudraient arbitrer pour une autre valeur? Ceux qui tout simplement ne seraient plus convaincus par la Paîpite?


Et bien ils n'ont qu'à écouter ce bon Palmer. Qui déclarait hier, sur le site Boursematch :

"Moi, je fais le pari que le CA sera conforme aux annonces de FLC. Je fais aussi le pari que l'AK sera un succès. Cela n'engage que moi et je ne force personne à penser comme moi.

Les actionnaires actuels sont loin, aujourd'hui, d'être des petits porteurs ! 
Les fonds, les actionnaires historiques et les IQ constituent la quasi totalité de l'actionnariat. Ces derniers ne sont pas très sensibles à certains émois ou états d'âme et ne prennent pas leurs décisions après avoir lu les avis exposés sur les forums boursiers.

Au vu des éléments que chacun peut connaître, il appartient de se déterminer. Soit on suit, soit on se retire, le tout étant d'assumer son choix !"

Allons, mon bon Palmer, investir dans Golog, ce n'est ni se livrer aux pratiques d'un adolescent en mal de préservatifs, ni tester la version blanche du bouddhisme tantrique.

Parce que "se retirer", cela veut dire quoi, pour un actionnaire? A minima, pouvoir vendre ses actions. Voire se défendre. Et comment les vendre, lorsque la cotation est suspendue?

Assumer ses choix? Mais ont-ils le choix, ceux qui, devant les dernières granguignolades, commencent à avoir des doutes?

Soit. Palmer ne force personne à penser comme lui. Mais en tant qu'adepte de la pensée SITLéïenne, est le premier à revendiquer une suspension de l'action à durée illimitée (parce que la date de la prochaine AG, en théorie tenue statutairement le 30 juin, autant vous dire qu'ici on ne vous fera aucune promesse sur la date). Et avec une mauvaise foi monstrueuse, il déclare que c'est à chaque actionnaire d'assumer ses choix. Alors qu'ils n'en ont aucun.

Alors, on assume? Une poussée d'eczéma à la lecture d'un discours aussi contradictoire? Cessez donc vos émois et vos états d'âme, comme dirait notre bon Pallmer. Et consolez-vous. Après tout, vous auriez pu être actionnaire de Right People....

Golog ne respecte pas ses obligations légales et statutaires

Le ML est sorti de la sphère d'intervention de l'AMF. Cela signifie-t-il pour autant que l'actionnaire n'a aucun recours?

Non. Tout d'abord, la première protection, comme le fait remarquer Golog sur son nouveau blog officiel, c'est le droit des sociétés. Cela veut dire quoi, en l'occurence?

Golog Holding SA (ou n'importe quelle autre société domiciliée dans ce pays) est tenu de respecter, dans l'ordre, le droit des sociétés en vigueur au Luxembourg, et ensuite, si les clauses de ses statuts sont plus contraignantes, les clauses de ces statuts. En cas de non-respect, les conséquences immédiates sont assez minimes pour Golog. Mais si un actionnaire Lambda venait à s'en prévaloir, cela pourrait servir de point d'appui au cas où les choses tournent mal.

Première obligation : Délivrer aux actionnaires des comptes sincères, accompagnés du rapport du Commissaire, ou selon le cas, du réviseur.

Remarques :
1.1. Les comptes sociaux de 2007 ont bien été communiqués aux actionnaires. Non publiés officiellement, certes, mais on peut penser que la version distribuée est la version "officielle". C'est-à-dire celle qui sera publiée, peut-être, un jour, avec quelques mois ou années de retard.
1.2. Par contre, pour 2007, le rapport de certification n'a pas été communiqué. Montbrun Révision était censé être Commissaire de la société. Et donc censé délivrer un rapport communicable à l'ensemble des actionnaires. Un rapport précisant, vu l'ambiguité, s'il était établi en tant que révision (audit) des comptes de l'entreprise, ou en commissariat simple. (La portée du rapport est toute différente selon que l'on soit dans le premier cas - crédibilité forte des comptes- ou dans le second - formalisme des comptes globalement cohérent). Et bien sûr, le contenu du rapport est primordial : AVEC ou SANS réserves?

Golog n'a pas voulu communiquer ce rapport aux actionnaires, et s'est contenté d'un courrier de sa société de domiciliation (Fiduciaire Arbo) indiquant que les comptes sociaux avaient été "certifiés"s par le "Commissaire aux comptes", Montbrun Révision. Que les actionnaires Français ne s'y trompent pas. Un "Commissaire aux comptes" luxembourgeois est un terme accepté pour signifier "Commissaire". C'est-à-dire une personne à qui nulle compétence spécifique n'est demandée (cf le post Commissaire ou réviseur"). Mais surtout, le principal inconvénient est qu'il est impossible de déduire le contenu du rapport : y avait-il, oui ou non, des réserves? C'est pourtant un point essentiel pour se forger une idée sur la validité de ces comptes 2007.

2. Les comptes 2008 n'ont pas été délivrés aux actionnaires qui en ont fait la demande. Il est pourtant prévu qu'ils puissent être communiqués 15 jours avant l'Assemblée Générale Ordinaire annuelle, censée se tenir dernier vendredi de juin. Quel est le montant du résultat de Golog Holding SA pour 2008? Bien malin qui pourrait le dire. Positif ou négatif? Nul ne sait. Ce montant de base n'a même pas été indiqué dans les résolutions à voter.

Sur tous ces points, Golog na' pas respecté ses obligations.

Une seconde obligation concerne la désignation d'un commissaire ou d'un réviseur (en fonction des seuils d'activité mentionnés dans l'article "Commissaire ou Réviseur?"). Le mandat de Montbrun Révisions venait à expiration en 2008. Or Golog ne l'a pas fait renouveller en AG comme prévu.

Golog n'a pas respecté ses obligations.

Une troisième obligation est de convoquer et tenir une AGO annuelle avant le 30 juin. En refusant de tenir cette AG pour des raisons de quorum injustifiées, (cf article "quorum") Golog n'a pas respecté ses obligations.

La notion de "capital autorisé" en droit luxembourgeois

Afin de faciliter les opérations sur le capital, sans avoir à procéder aux formalités de convocation d'Assemblée Générale", il est possible de déterminer un "capital autorisé", qui ne sera appelé que sur décision du Conseil d'Administration.

Golog a retenu cette possibilité, et a prévu le 21 octobre 2004, de pouvoir augmenter librement son capital jusqu'à hauteur de 25 .000.000 euros, tous pouvoirs étant donnés au Conseil d'Administration pour fixer librement les conditions des augmentations de capital à venir. Cette disposition figure en clair dans les statuts.

 

«Art. 5.  (...)

Capital autorisé:

La société dispose d’un capital autorisé non émis d’un montant maximum de vingt-cinq millions euros (25.000.000,- EUR)

Le conseil d’administration est autorisé pendant une période prenant fin cinq (5) ans suivant la date de publication des présents statuts au Mémorial C, Recueil des sociétés et Associations, à émettre des actions nouvelles, des options et/ou des warrants et/ou à augmenter le capital social endéans les limites du capital autorisé, en une ou plusieurs fois.

De telles actions pourront être souscrites et émises sous les termes et conditions déterminés par le conseil d’administration.

Le conseil d’administration respectera le droit de pre-emption de tous les actionnaires et déterminera en particulier:

La date d’émission et le nombre d’actions devant être souscrites et émises,

Si les actions devront être offertes par préférence aux actionnaires existants proportionnellement à la partie du capital que représentent leurs actions ou non,

Ou non si une prime d’émission liée aux actions devant être souscrites et émises sera payée et, le cas échéant, le montant de cette prime d’émission,

Si les actions seront payées en espèces ou par un apport en nature,

Que les actions seront émises suite à l’exercice d’un droit de souscription et/ou de conversion accordé par le conseil d’administration.

Le conseil d’administration pourra déléguer à tout administrateur autorisé de la société ou à toute autre personne dûment autorisée, l’obligation d’accepter des souscriptions et la réception de paiements pour des actions représentant tout ou partie des montants augmentés du capital social.

A chaque augmentation de capital de la société par le conseil d’administration endéans (sic) les limites du capital autorisé, le présent article 5 sera modifié en conséquence."